É comum identificar dentro da sociedade, parentes, amigos ou conhecidos que passaram por um processo de separação de seu cônjuge ou companheiro, ou vem de uma família de pais separados, no qual ambas as situações, a relação resultou no nascimento de seus descendentes.
Nesse momento, é necessário a regulamentação de como será feita a convivência dos filhos com seus genitores, tendo em vista que muito provavelmente, o núcleo familiar será desfeito, mudando a rotina da própria família.
Com isso, há 3 modalidades de guarda que os pais podem escolher para o convívio com a criança, sendo eles: Guarda unilateral, Guarda compartilhada e Guarda alternada.
A guarda unilateral, o poder de cuidado e vigilância é fornecido ao pai ou a mãe, sendo definido como apenas um o responsável principal. Todavia, é necessário lembrar que a guarda unilateral não exclui a responsabilidade do outro genitor que não possui a guarda, devendo este permanecer participativo da vida da criança, e ajudar nos gastos do menor.
Na guarda compartilhada a responsabilidade de cuidado e vigilância é distribuída tanto à mãe, quanto ao pai. Nessa modalidade, as decisões acerca da vida da criança são feitas em conjunto entre os pais, de modo igualitário, porém a criança reside em apenas uma casa, possuindo o direito livre de visita ao outro genitor.
Por fim, a guarda alternada, não é prevista no ordenamento brasileiro, apesar da sua utilização em diversos países. Seria o caso que a criança alterasse o seu convívio nas casas dos seus genitores de tempos em tempos, passando a morar por um prazo curto em cada casa, sendo seu genitor do momento responsável pelo cuidado e vigilância nesse período.
Estipulada a guarda da criança, nasce ao outro genitor o direito de visita. Nesse modo, dispõe o art. 1.589 do Código Civil, o seguinte texto:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (Incluído pela Lei nº 12.398, de 2011)
Em casos em que os pais não entrarem em comum acordo com os termos da visita, caberá ao juiz a sua regulamentação. Todavia, o direito de visita uma vez estipulado, não possui caráter definitivo, podendo ser modificado sempre que as circunstâncias o aconselharem, e nem tampouco possui o caráter absoluto, pois em situações que se demonstre que o exercício do direito de visita venha se tornar fonte de prejuízos, a solução sempre se dará a luz do princípio da prevalência do interesse do menor, mesmo que resulte na privação de um dos genitores ao seu filho.
Nesse diapasão, o autor Eduardo de Oliveira Leite, citado por Carlos Roberto Gonçalves, afirma que:
“o direito de visita deve ser estabelecido com base em razões de fato que engajaram a decisão do Juiz. Dentre essas razões priorizar-se-ão a conduta do casal anterior a separação, o grau de afetividade dos mesmos em relação aos filhos, as condições de ordem psicológica e emocional. Em segundo momento dever-se-á considerar a idade, saúde, sentimentos e necessidades da criança e, quando possível, sua manifestação concreta, mediante consulta e/ou ouvida pessoal. O recurso à pesquisa social deverá acompanhar todas as decisões judiciais, quando o grau de convencimento do juiz for insuficiente.”
A título de exemplo, apresento decisões judiciais a respeito do tema, onde o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios reconhece a importância do vínculo da criança com ambos os pais, sendo respeitado sempre a prevalência do interesse do menor:
DIREITO CIVIL. CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. INVIABILIDADE. DIREITO DE VISITAS. SOLUÇÃO QUE MELHOR ATENDE AOS INTERESSES DO MENOR. I – Em relação à guarda, o art. 1.584, § 2º, do Código Civil dispõe que, “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”. II – É certo que a guarda compartilhada é considerada a solução ideal, pois permite que os pais estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. Os laços de afetividade permanecem fortes diante da convivência, diminuindo os efeitos que a separação do casal acarreta aos filhos. III – A guarda compartilhada pressupõe a convivência física e imediata dos filhos com seus genitores, a manutenção de dois lares, a participação igualitária dos genitores no processo de desenvolvimento e crescimento dos filhos e a divisão das responsabilidades. IV – Tudo está a indicar não ser recomendável a concessão da guarda compartilhada, devendo ser mantida a guarda unilateral, porque os genitores não conseguem manter uma boa comunicação e convivência para que seja possível modificar a guarda unilateral estabelecida em favor da genitora para a modalidade compartilhada. V – O genitor, em cuja guarda não esteja o filho, poderá visitá-lo e tê-lo em sua companhia, bem como fiscalizar sua manutenção e educação, a teor do art. 1.589 do Código Civil. O pai tem direito às visitas a fim de consolidar o estreitamento dos laços familiares, desde que prevaleça o interesse do menor. A presença paterna é salutar e essencial na vida da criança para assegurar-lhe estabilidade, contribuindo, dessa forma, para a formação sadia da personalidade. No entanto, em razão da tenra idade da criança, fórmula estabelecida pelo eminente sentenciante é a que melhor atende aos interesses do menor. VI – Negou-se provimento ao recurso.
(Acórdão 1300658, 07039864320198070014, Relator: JOSÉ DIVINO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 11/11/2020, publicado no PJe: 30/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO CIVIL. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. FILHOS MENORES. CONVIVÊNCIA COM OS GENITORES. PRINCÍPIO DO MAIOR INTERESSE DA CRIANÇA. PROTEÇÃO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA. OBSERVÂNCIA. DELIMITAÇÃO DA VISITA. QUINZENALMENTE NOS FINS DE SEMANA. ATUAÇÃO COMPARTILHADA DOS PAIS. 1. É inerente ao poder familiar em relação aos filhos menores tê-los em sua convivência, ainda que por meio da regulamentação de visitas, nos termos dos arts. 1.589 e 1634, inc. II, do Código Civil. 2. Considerando a importância do compartilhamento do convívio com os genitores, a decisão que restabelece a convivência da mãe com a menor observa o princípio do melhor interesse da criança. 3. Sendo o fim de semana período em que há um convívio mais intenso entre pais e filhos, a decisão que priva a criança do convívio com um de seus genitores em todos os finais de semana não se mostra razoável e vai de encontro ao melhor interesse do menor. 4. Agravo de instrumento conhecido e provido em parte. Agravo interno prejudicado.
(Acórdão 1246432, 07000830820208070000, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 29/4/2020, publicado no DJE: 13/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
CIVIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. INDÍCIOS DE ABUSO SEXUAL DO GENITOR. NÃO COMPROVAÇÃO. VISITAS SUPERVISIONADAS PELA FAMÍLIA PATERNA. PARECER TÉCNICO DO SERVIÇO PSICOSSOCIAL FORENSE. PREVALÊNCIA DO BEM ESTAR E INTERESSE DA MENOR. SENTENÇA MANTIDA.
1. O art. 1.589 do Código Civil, com vistas a garantir a convivência de pais e filhos, em caso de separação dos genitores, estabelece o direito de visita dos pais que não detêm a guarda dos filhos, conforme o que restar acordado com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, tendo este genitor o dever de fiscalizar a manutenção e educação do filho.
2. Esse direito de visitas ao genitor que não detém a guarda da criança, entretanto, poderá sofrer restrições em hipóteses excepcionais, prestigiando-se a doutrina da proteção integral do menor, com a exigência de visitas supervisionadas, quando houver elementos suficientes à sua recomendação.
3. Deve ser mantida a sentença quando, ao se tratar de regulamentação de visitas, pondera-se o direito à convivência familiar e a proteção à criança, sobrepondo-se o melhor interesse do menor, concluindo-se pela concessão das visitas sob a supervisão da família paterna, ante a existência de indícios da existência de abuso sexual por parte do genitor.
4. Apelação não provida.
(Acórdão 951134, 20131210059318APC, Relator: CRUZ MACEDO, 4ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 2/6/2016, publicado no DJE: 8/7/2016. Pág.: 253/276)
Por fim, ressalto que é legítimo o direito à visitação por qualquer membro familiar, principalmente os genitores, cabendo aos interessados a comunicação prévia e acordada com o detentor da guarda da criança. Somente em casos que a comunicação restarem infrutíferas, deverá o interessado acionar o judiciário para que promova medida judicial adequada ao direito de visitação.
