• Os atos que foram praticados a partir da MP 927 durante o período de vigência do texto devem ser convalidados, e as questões devem seguir a legislação da forma como eram seguidas anteriormente à vigência da MP.

• DO TELETRABALHO

– Com a MP 927:

A questão relativa ao teletrabalho estava sendo disposta no art. 4º e 5º da MP 927. Durante o estado de calamidade pública, o empregador poderia, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.

Não havia uma especificação sobre quais trabalhos poderiam ser exercidos de forma remota, possibilitando que o trabalho que pudesse se adequar nessa modalidade poderia vir a ser aderido.

O empregador deveria notificar o empregado sobre a alteração do modo de trabalho com uma antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, por escrito ou por meio eletrônico.

Além disso, seria responsável pela aquisição, pela manutenção ou pelo fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância e ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, sendo previstas em contrato escrito, firmado previamente ou no prazo de trinta dias, contado da data da mudança do regime de trabalho.

– Sem a MP 927:

Sem a votação da MP 927, a legislação que passa a ser seguida é a que vigorava anteriormente.

Teletrabalho, de acordo com a CLT é “a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”.

Apesar da redação de difícil leitura, pode-se perceber que o Legislador Brasileiro foi mais restritivo no conceito de teletrabalhador. Para a CLT, o operário que labora externamente, ou seja, o vendedor externo, o motorista, o trocador, os ajudantes de viagem, dentre outros, que não possuem um local fixo para exercer suas atividades, não são teletrabalhadores. Isso porque são considerados externos e podem vir a ser enquadrados na disposição do art. 62, inciso I da CLT, ainda que utilizem equipamentos informáticos, como palms, smartphones e rastreadores via GPS para se comunicar com o empregador.

Por outro lado, estará no regime jurídico do teletrabalho quem exercer, na maior parte do tempo, suas atividades extramuros empresariais, mas, via de regra, em um local específico, sem a necessidade de se locomover para exercer suas atividades. Por exemplo, residência própria, biblioteca, cafeteria, mas desde que utilizando das tecnologias da informação e telecomunicação, especialmente por meio da internet, como e-mail, Whatsapp, Facebook, para recebimento e envio das atribuições ao empregado.

No inciso III do art. 62 da CLT há que não existe a proteção à jornada ao trabalhador em teletrabalho. A regra no direito brasileiro é a jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, prevista no art. 7°, da CF/88, sem distinção. Além disso, há o parágrafo único do art. 6° da CLT, que equipara o controle telemático e informatizado à supervisão direta do empregador.

Assim, para se atribuir uma interpretação conforme à Constituição, de modo a compatibilizar os dispositivos da CLT, o inciso III do art. 62 deve ser compreendido como: encontram-se excluídos da proteção da jornada os teletrabalhadores que não possuem nenhuma forma de controle do tempo de trabalho. Isto é, aqueles empregados que iniciam e terminam suas atividades no horário que bem entenderem, com total liberdade. A cobrança patronal é feita por meio de metas e resultados, sem acompanhar os momentos em que a atividade está efetivamente sendo desempenhada.

O fato de eventualmente o empregado ir à empresa não afasta sua condição de teletrabalhador, pois o contato esporádico é salutar até para se evitar o isolamento total e estimular o convívio social entre colegas ou treinamento e, porventura, entrega de documentos pessoais ou profissionais. O que não pode acontecer é a exigência contínua de comparecimento ao ambiente de trabalho que se equipare a um controle diário e fixo de forma camuflada. Havendo um simples agendamento para melhor organizar as atividades, não há descaracterização do regime de teletrabalho.

No parágrafo primeiro do art. 75-C previu-se que para o início do teletrabalho é necessário mútuo acordo. Porém, o parágrafo segundo afirma que o empregador pode determinar, sem anuência do obreiro, o retorno do empregado ao ambiente empresarial.

Em relação ao art. 75-D da CLT, observa-se que não ocorre a transferência para o empregado das despesas relativas à atividade, pois essas são do empregador, pelo princípio da alteridade. Apenas determina-se que o reembolso das despesas deve ser previsto em contrato escrito. Por isso, deve ser disciplinado o prazo para os pedidos de reembolso por parte do trabalhador, os documentos que serão necessários e a disponibilidade de equipamentos e material que podem ser adquiridos ou se o empregador realizará a aquisição diretamente.

• FÉRIAS

– Com a MP 927:

Sobre a antecipação e a possível suspensão de férias, a MP estabelece que férias antecipadas precisariam ser avisadas até 48 horas antes e não poderiam durar menos que 5 dias.

Poderiam ser concedidas férias mesmo que o período referente a ela ainda não tivesse transcorrido.

O empregador estava autorizado a conceder férias coletivas, desde que tivesse a comunicação com 48 horas de antecedência, inclusive por meio eletrônico. Durante este período de pandemia, as empresas ficavam desobrigadas de respeitar os limites definidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que só autoriza a ocorrência das férias coletivas em dois períodos anuais, nenhum deles inferior a dez dias corridos, além de dispensar a comunicação prévia ao Ministério da Economia e aos sindicatos da categoria profissional.

Quem pertence ao grupo de risco do coronavírus deveria ser priorizado para o gozo de férias.

O empregador poderia, também, optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias, bem como do adicional do um terço do abono pecuniário (quando o empregado “vende” as férias), no prazo máximo de 20/12/2020, data do pagamento da segunda parcela do 13º salário.

Os profissionais de saúde e de áreas consideradas essenciais poderiam ter tanto férias quanto licença não remunerada suspensas;

Havia maior flexibilização dos pagamentos de benefícios referentes ao período.

– Sem a MP 927:

As férias são direito do empregado, previstas no artigo 129 e seguintes da CLT, e são concedidas conforme a data que a empresa decidir, ou seja, de sua plena conveniência.

Férias é o período de descanso anual, que deve ser concedido ao empregado pelo empregador após o exercício de atividades por um ano, ou seja, doze meses consecutivos.

Todo trabalhador no regime CLT ganha direito a elas ao trabalhar durante um período “aquisitivo” que é igual a 12 meses.

Depois desse período trabalhado, o colaborador passa a ter direito ao período de descanso que deve ser concedido dentro dos 12 meses subsequentes ao período “aquisitivo”. Esse período no qual o empregador deve prover férias ao trabalhador é denominado “concessivo”.

O valor calculado referente às férias deve ser pago antes do colaborador entrar em período de gozo. Ou seja, o trabalhador recebe o salário do mês anterior, mais os valores do cálculo de férias.

Para fazer o cálculo do valor padrão de férias, estipulado pela legislação brasileira, basta somar o salário com ⅓ da remuneração, acrescido do valor de outros benefícios que possam complementar o valor salarial.

Além disso, é necessário pensar nas horas extras e adicionais noturnos para a inserção desse 1/3 a mais, além dos valores de descontos, como o INSS e dedução do imposto de renda.

Ressaltando que, quem estabelece como e quando conceder férias é o empregador.

Durante o período aquisitivo, o empregado pode optar por requisitar a venda de parte de suas férias. A venda do período é equivalente a 1/3 (um terço dos dias de férias (10 dias), deverá ser requerida ao empregador, por escrito, até 15 dias antes do término do período aquisitivo. Está prevista na CLT em seu artigo 143.

A comunicação formal do agendamento das férias do colaborador deve ser entregue ao funcionário com, no mínimo, 30 dias de antecedência ao período de férias mencionado.

O artigo 134 da CLT determina que o gozo de férias deve ser em um só período para que o trabalhador tenha o tempo necessário para descansar e recuperar as energias para o desempenho de suas funções.

Entretanto, em casos excepcionais o período de férias poderá ser fracionado em dois períodos, sendo que um deles não pode ter menos que dez dias corridos. Esse fracionamento deve ser justificado formalmente pelo empregador e respaldado por motivos de força maior.

De acordo com o art. 134 da Consolidação das Leis do Trabalho, as férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos doze meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

Então, segundo o disposto na lei, não é possível que o empregado tenha férias antes desse período, isso porque, nessa época, ele não terá adquirido o direito a elas ainda.

Em relação às férias coletivas, é o período de repouso remunerado, geralmente de 30 dias, concedido ao conjunto de trabalhadores de uma empresa, de um estabelecimento ou de um departamento. Esse procedimento substitui as férias concedidas individualmente. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que só autoriza a ocorrência das férias coletivas em dois períodos anuais, nenhum deles inferior a dez dias corridos.

Quanto às férias dos profissionais da saúde, estes poderão gozar das férias, visto que não há mais a suspensão imposta na MP 927.

• FERIADOS

– Com a MP 927:

A MP nº 927/2020 também permitiu que os feriados fossem aproveitados e antecipados durante o período de calamidade pública, o que significa dizer que, agora, o empregado estaria em gozo de folgas referentes a esses dias e, em sua data real, irá trabalhar.

– Sem a MP 927:

Os feriados voltam a ter suas regras normalizadas. Entretanto, se foi feito acordo entre empregado e empregador, especificando que o período de folga seria compensado em data de feriado futuro, onde o empregado iria trabalhar, esse acordo está de plena vigência, amparado pela MP 927 que estava vigente à época.

O artigo 67 da CLT prevê as normas sobre trabalhar no feriado e aos domingos. Nele está determinado que o trabalhador tem direito a um período de descanso semanal remunerado, com duração de 24 horas.

A empresa não é obrigada a pagar pelo dia trabalhado com recursos financeiros, uma vez que seu funcionário pode fazer a compensação pelo famoso banco de horas.

Tanto na esfera pública quanto na privada, a troca de um dia de trabalho por um dia de descanso deve ser firmada por meio de um acordo individual entre empregado e empregador.

A legislação não considera trabalhar no feriado como o cumprimento de horas extras. Mas é possível que um funcionário faça horas extras no feriado. E se ele fizer isso, deverá receber no dia o valor do trabalho com um adicional de 100% e as horas extras trabalhadas com um adicional de 50%.

• BANCO DE HORAS

O instituto do Banco de Horas que se encontra regulado no art. 59, § 2º da CLT trata-se de um acordo de compensação de jornada, através do qual o empregador ao invés de pagar pelas horas extras trabalhadas em um dia, pode abater essas horas extras trabalhadas na jornada de outro dia, em verdadeiro sistema de “crédito “ e “débito” das horas extras trabalhadas.

– Com a MP 927:

O Banco de Horas está previsto no art. 14 da referida MP.

Ao contrário do Banco de Horas previsto na CLT, o previsto na MP 927 regula justamente a situação quando o empregado “deve” horas para o empregador, uma vez que “Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, ficam autorizadas a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas”.

Dessa forma, fica autorizado durante o estado de calamidade pública, a interrupção das atividades dos empregadores e assim, consequentemente, a interrupção de trabalho pelos empregados. Essa ausência de prestação e serviço decorrente da interrupção as atividades do empregador que por sua vez decorre do estado de calamidade pública causada pela pandemia, poderia ser objeto de um regime especial de Banco de Horas.

O regime especial de Banco de Horas previsto no art. 14 da MP 927 dependia de acordo coletivo ou de acordo individual para ser implementado. Uma vez implementado o acordo para o Banco de Horas, o empregado poderia compensar as horas “devidas” ao empregador no prazo “de até dezoito meses”, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.

A jornada do empregado poderia ser prorrogada em até duas horas.

Por fim, conforme previsto no parágrafo segundo do art. 14: ”§ 2º A compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo. “, o que significa que a compensação ficaria a critério do empregador.

– Sem a MP 927:

Os empregadores que fizeram acordos com seus empregados, permanecerão resguardados quanto ao acordo firmado durante a vigência da MP 927, em relação à compensação que deve ser paga.

Entretanto, sem a vigência da MP, as regras a serem aplicadas passam a ser as da CLT.

A reforma trabalhista introduzida pela Lei 13.467/2017, inseriu o parágrafo 5º no art. 59, determinando que o Banco de Horas poderá ser instituído mediante acordo individual (empregado-empregador) para o prazo máximo de 6 (seis) meses. Se o Banco de horas tiver previsão maior do que 6 meses, apenas por Acordo ou Convenção Coletiva (art. 59, § 2º da CLT).

Ao final do prazo, que pode ser no máximo 1 (um) ano, estipulado para compensação, se o empregado ainda tiver “crédito” de horas, ou seja, horas que não foram compensadas no prazo acordado, o empregador deverá efetuar o pagamento de horas com o percentual se horas extras legal ou convencionado, tendo como a base a remuneração do empregado.

Ainda no art. 59 da CLT, há a previsão de que um dia de trabalho pode ser acrescido de 2 (duas) horas extras mediante acordo invisual ou coletivo. Já que o regime de compensação se trata de exceção, o Banco de Horas implementado deve respeitar alguns requisitos:

– não seja ultrapassado o limite de dez horas diárias; e

– não exceda a soma das jornadas semanais de trabalho previstas.

Importante ressaltar que, apesar do uso comum pelos empregadores, o chamado Banco de Horas “negativo”, que é quando o empregado “deve” horas para o empregador não tem previsão legal.

Entretanto, com a reforma trabalhista, que privilegiou o “negociado sobre o legislado”, o acordo ou convenção coletiva pode disciplinar o Banco de Horas negativo com base na CLT.

• FGTS

– Com a MP 927:

O recolhimento do FGTS pelos empregadores fica suspenso, sendo que  referente às competências de março, abril e maio de 2020, o vencimento passou a ser em abril, maio e junho de 2020.

Ou seja, as empresas poderiam recolher o FGTS em outro momento economicamente mais oportuno, nos limites trazidos pela Medida Provisória 927/2020, sem que isso configure anistia, remissão ou desoneração dessas importantes contribuições sociais.

As contribuições para o FGTS relativas às competências de março, abril e maio de 2020 poderiam ser parceladas, sem a incidência da atualização, da multa e dos encargos previstos na Lei 8.036/90. Feito em até 6 parcelas mensais, com vencimento no sétimo dia de cada mês, a partir de julho de 2020.

Porém, eventual inadimplemento destas parcelas de FGTS submeteria o empregador ao pagamento de multa e de mais encargos já mencionados, bem como ensejaria o bloqueio do certificado de regularidade do FGTS.

A MP 927/2020 estabelecia também que, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, a suspensão do recolhimento das contribuições ao FGTS ficaria resolvida, isto é, deixaria de ocorrer, e o empregador ficaria obrigado ao recolhimento dos valores correspondentes, sem incidência da multa e dos encargos monetários. Além disso, seria devido o depósito de 40% nos casos de despedida sem justa causa e de 20% nos casos de culpa recíproca.

A prerrogativa valia independentemente do número de empregados, regime de tributação, natureza jurídica, ramo de atividade econômica e adesão prévia.

– Sem a MP 927:

O pagamento volta a ser como era realizado antes da MP 927.

Todos os empregadores ficam obrigados a depositar, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT (comissões, gorjetas, gratificações, etc.) e a gratificação de Natal a que se refere a Lei 4.090/1962, com as modificações da Lei 4.749/1965.

Os depósitos do FGTS devem ser efetuados mensalmente até o dia 7 (sete) do mês subsequente ao de sua competência.

Quando o dia 7 não for dia útil, o recolhimento deverá ser antecipado.

Os depósitos são feitos pelo empregador ou o tomador de serviços.

O FGTS não é descontado do salário, é obrigação do empregador.

Em caso de demissão sem justa causa, o pagamento da multa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pela empresa, deve ser feito por meio de depósito na conta do trabalhador, que ao sacar o FGTS, receberá o saldo total existente na conta mais a multa que é o acréscimo de 40% depositada. Neste caso, a multa de 40% (quarenta por cento) é sobre o saldo total da conta vinculada do FGTS aberta em nome do trabalhador.

• suspensão de certas exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho

Dentro do pacote de medidas editadas pelo governo federal, na Medida Provisória nº 927/20, três artigos alteram diretamente as regras de saúde e segurança de trabalho.

Segundo o artigo 15 da MP, ficaria suspensa a obrigatoriedade de exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares enquanto durar o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º do texto. Eles deverão ser realizados, no entanto, em até 60 dias após o término do período de calamidade. Já o exame demissional será mantido em todas as dispensas sem justa causa e realizado em até dez dias da data de rescisão. A exceção são os trabalhadores que tiverem realizado o exame periódico nos 180 dias anteriores à data da dispensa. O prazo anterior era de 90 dias para as empresas que integram os grupos de risco 3 e 4 da NR-4 e de 135 dias para os grupos de risco 1 e 2 da mesma NR.

De acordo com §2º do artigo 15, o médico responsável pelo Programa de Saúde Ocupacional da empresa poderá indicar trabalhadores para a realização de tais exames, nos casos em que verificar que a prorrogação dos prazos possa gerar risco à saúde deles.

Outro ponto de especial foi a suspensão da exigência de treinamentos obrigatórios para a realização de algumas atividades, como os treinamentos da NR-12, 13, 18, 20, 23, 33, 35 e 36 (exemplos). Durante o período de exceção, ficam suspensos, portanto, treinamentos específicos para trabalho em altura, em espaços confinados, com combustíveis e inflamáveis, em caldeiras ou com vasos de pressão, assim como os treinamentos obrigatórios sobre medidas preventivas contra incêndios. O empregador poderá, no entanto, fornecer cursos a distância sobre esses temas, desde que verifique o conteúdo programático, conforme exige o §2º do artigo 16 da MP.

Por fim, no capítulo da MP que trata da suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho, o trecho que poderia gerar mais dúvidas para o empregador era o artigo 17. Pela sua redação, as comissões internas de prevenção de acidentes poderiam ser mantidas até o encerramento do estado de calamidade pública (ou seja, as investiduras que terminariam durante esse período poderiam ser mantidas até que ele terminasse), e os processos eleitorais em curso poderiam ser suspensos.

A primeira dúvida possível é sobre o momento do início e do término da estabilidade em processos já iniciados e em comissões que teriam sua vigência encerrada durante a calamidade pública. Isso porque o empregado eleito para a CIPA por seus pares tem estabilidade desde o momento de sua candidatura até um ano após o término de sua investidura no cargo.

A suspensão do processo eleitoral não o invalidava e não era causa de interrupção, ou seja, ao fim do período de calamidade pública, ele seria retomado do ponto em que foi suspenso. Se já houver candidaturas formalizadas, os candidatos poderão ser considerados estáveis durante todo o período de calamidade pública. No mesmo sentido, a estabilidade dos atuais membros deveria ser prorrogada até o fim do período de calamidade pública, mesmo que seus mandatos se encerrem antes.

Em uma situação extrema, é possível que, em um mesmo período, existam empregados estáveis por serem membros da CIPA, estáveis por serem candidatos em eleições cujo processo já foi iniciado, além dos estáveis pelo período pós-mandato. É uma situação incomum que não pode deixar de ser analisada pelas empresas.

A segunda dúvida é gerada pela palavra “poderão”, uma vez que deixar a cargo do empregador a decisão de manter ou não a Cipa que teria sua vigência encerrada durante o período de calamidade e de suspender o processo eleitoral poderia gerar discussões futuras.

Atribuir ao empregador o poder de suspender um novo processo poderia gerar esse tipo de alegação, caso as candidaturas não tivessem sido registradas ainda.

Os três artigos estavam alinhados com as demais medidas do governo federal para esse momento de crise.

Agora, com a caducidade da MP 927, volta a ter a obrigatoriedade de exames médicos ocupacionais, a exigência de treinamentos obrigatórios para a realização de algumas atividades e, por fim, é possível se continuar com a eleição da CIPA observados os parâmetros para segurança em virtude de ainda estarmos em período de calamidade pública por conta da Pandemia de coronavírus (COVID-19).