I – CONCEITO

O conceito de casamento tem que ser analisado modernamente pelos novos enlaces familiares e pelas jurisprudências.

O conceito moderno de casamento é: casamento é a união legal entre pessoas.

Diante do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132, do Supremo Tribunal Federal, e, também, diante da resolução de nº 175 do CNJ, é possível o casamento homoafetivo.

Então, tem-se que se fazer uma interpretação mais abrangente quando fazemos a leitura dos artigos remissivos ao casamento, que está no Código Civil de 2002.

O Código Civil não traz em seu bojo qual seria o conceito legal de casamento, mas faz remissão em vários artigos a partir do 1511, que o casamento seria entre homem e mulher. Por exemplo, o artigo 1514 do Código Civil diz “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.” 

Diversas vezes o Código Civil se utiliza da expressão “homem e mulher”, por isso, então, que um dos pressupostos de existência do casamento, até então, e prevista pelo Código Civil, seria a diversidade de sexos.

Com isso, estamos diante de uma lei positivada que se encontra no Código Civil, a partir do artigo 1511 e seguintes, onde casamento e união estável constitui famílias. Famílias que serão constituídas por pares de “sexos opostos”.

Contudo, não podemos mais trabalhar dessa forma, utilizando essa conceituação, pois esse pensamento e orientação foi mitigado pelas doutrinas modernas e pelas jurisprudências.

Diante da doutrina moderna e jurisprudência, é possível o casamento homoafetivo, e o conceito de casamento passou a ser: a união legal entre pessoas.

Essa questão da modernidade do Direito das famílias faz com que não possamos simplesmente tapar e fechar os olhos, sem observar como é a sociedade e as relações interpessoais atualmente. Precisa-se pegar a moral e a religiosidade e colocá-las de lado, para ser observado apenas o Direito. Isso, porque, as pessoas precisam de proteção.

II – Natureza jurídica do Casamento

Em relação à natureza jurídica do casamento, tem-se 3 teorias. A Teoria Clássica, também chamada de Teoria Tradicional, Teoria Contratual ou Contratualista; temos a Teoria Institucional ou Institucionalista e; temos a Teoria Eclética ou Mista.

É essa Teoria Eclética, também chamada de Teoria Mista, que está lá no art. 1514 do Código Civil. Portanto, se for feita a seguinte pergunta “o Código Civil adota qual natureza jurídica do casamento?” sem sombra de dúvidas a resposta é a Teoria Eclética.

A primeira teoria, chamada de Teoria Clássica adota o pensamento de que o casamento é um contrato. O pressuposto primordial para um contrato (que é um negócio jurídico) é a vontade das partes. Ou seja, estamos diante de um negócio jurídico bilateral, pois são duas partes.

Bastava, então, as manifestações de vontade das partes em quererem se casar.

Mas, se o casamento é um contrato, porque ele não é estudado na parte do Direito Civil determinada para Contratos? Porque essa doutrina afirma que é um contrato especial, sui generis.

Com isso, para a Teoria Clássica, o casamento nada mais é do que um contrato com a manifestação de vontade dos nubentes.

Para a segunda teoria, a Teoria Institucional, o casamento é uma instituição. E, por ser uma instituição, precisa da presença do Estado para que possa ratificar essa vontade das partes. Essa presença do Estado se faz pelo “juiz de paz” que é a autoridade competente para fazer essa celebração do casamento.

Para essa instituição, não teríamos somente a vontade das partes, mas obrigatoriamente a presença do Estado.

Podemos observar, então, que a Teoria Clássica nos diz que o casamento é um contrato, e a Teoria Institucional nos diz que o contrato é uma instituição e, com isso, precisaríamos unir as duas. Foi aí que surgiu a Teoria Mista ou Eclética, aonde tem-se um ato complexo.

O ato complexo seria a forma como é feito o casamento (que é o contrato) mais o conteúdo, em que preciso da celebração realizada pela autoridade competente. Então, o casamento só é válido se precedido por esses dois atos (contrato + conteúdo).

Para a Teoria Eclética, além da manifestação de vontade, precisa da Declaração de casados da autoridade competente. Então, o ato do casamento só é um ato perfeito válido quando o juiz de paz os declarar casados.

III – DOCUMENTOS

A cerimônia religiosa e a festa podem até ser mais lembradas pelos convidados, mas é o casamento civil que concretiza a união entre os casais. É o documento emitido no cartório que atestará que você e seu amado(a) formam definitivamente um casal – com todas as obrigações e os deveres que isso implica.

Ao decidir realizar o casamento civil, o casal deve optar por uma série de detalhes que vão atender às suas necessidades, mas, antes disso, é importante separar os documentos necessários para concretizar esse ato tão único.

Para os Noivos solteiros:

• Documento de identificação (carteira de identidade, certidão de nascimento, etc)

• CPF;

• 2 testemunhas munidas com o devido documento de identificação;

• Caso um deles ou ambos sejam menores de 18 anos deverão ter o consentimento dos genitores e estarem acompanhados dos mesmos;

• Caso um deles ou ambos sejam menores de 16 anos deverão apresentar a devida autorização judicial.

Para os Noivos divorciados:

• Documento de identificação (carteira de identidade, certidão de nascimento etc)

• CPF;

• Certidão de casamento contendo a averbação do divórcio;

• Documento formal de partilha, de forma a comprovar que os bens foram devidamente partilhados;

• 2 testemunhas munidas com o documento de identificação.

Para os Noivos viúvos:

• Documento de identificação;

• CPF;

• Certidão de Casamento e Certidão de óbito do cônjuge falecido;

• Inventário indicando a existência de bens a partilhar (positivo) ou a inexistência de bens partilhados (negativo);

• 2 testemunhas munidas com o documento de Identificação.

IV – TIPOS DE CELEBRAÇÃO

Após estarem com a devida documentação, devem decidir sobre os tipos de casamento civil que irão optar, que são basicamente diferenciados por dois detalhes: o local do casamento, e quem o realizará. Daí, tem-se os tipos de casamento:

• Casamento em cartório:

A cerimônia ocorre nas dependências do cartório. É realizada de forma pública, as portas ficam abertas durante todo o ato, estando presentes o juiz, o escrevente autorizado, o noivos e padrinhos.

Para aqueles casais que realizam o casamento em cartório antes da cerimônia religiosa, após 30 (trinta) dias, não havendo nenhum impedimento legal, o cartório expedirá um documento que deve ser entregue à autoridade religiosa antes da realização da cerimônia.

• Casamento em diligência:

O casamento em diligência é o ato por meio do qual a união matrimonial civil é realizada fora do cartório. A escolha pode se dar por razões de força maior ou simplesmente por vontade do casal. Além disso, é necessário haver o consentimento do juiz para tanto.

De qualquer forma, ele guarda semelhanças com o casamento celebrado dentro do cartório. Uma delas é o fato de o casamento em diligência ter de ser, obrigatoriamente, efetuado publicamente (de portas abertas ao longo de toda a cerimônia) e é necessário haver a presença do juiz de casamento, um escrevente autorizado, 4 padrinhos e os demais convidados.

De uma maneira geral, os documentos necessários para se proceder ao casamento em diligência são os mesmos que aqueles utilizados para o casamento comum no civil. Entretanto, há algumas pequenas diferenças que dependem do estado civil dos noivos (se um deles ou ambos são solteiros ou divorciados).

• Casamento religioso com efeito civil:

Ainda, é possível se casar primeiro no religioso e depois registrá-lo no civil. A cerimônia é celebrada fora das dependências do cartório e presidida por uma autoridade religiosa, como um padre, um rabino, um pastor…

Após a cerimônia, os noivos não recebem a certidão de casamento, e mais um termo de casamento, que precisa ser levado ao cartório em um prazo de 90 (noventa) dias, para registrar o enlace.

• Conversão de união estável em casamento:

Se o casal já vive junto, é possível transformar a união estável em casamento civil. Basta ir até o cartório com os documentos necessários. Diferentemente das demais formas apresentadas, não é necessária a presença do juiz ou autoridade para realizar a cerimônia.

Com isso, é importante lembrar que a união entre duas pessoas é um dos momentos mais importantes na vida de ambos. Há pessoas que passam anos sonhando com esse momento tão especial.

Entretanto, além da comemoração, do local onde será realizada a cerimônia, e da roupa perfeita para esse dia, existem formalidades dentro do Código Civil que é, a escolha do regime de bens a ser definido pelo casal.

Os regimes de bens estão dispostos no art. 1.639 e seguintes do Código Civil, e é um conjunto de regras que determinará como o patrimônio dos noivos será tratado entre eles durante o casamento.

V- REGIMES DE BENS

Esse tema pode não agradar a muitos casais, visto que irão definir como fica a partilha dos bens do casal quando há dissolução do vínculo conjugal, mas, é um procedimento importante para o casamento civil.

O tema pode não ser algo prazeroso de ser decidido entre o casal, mas é necessário.

A lei brasileira prevê quatro tipos diferentes de regime de bens no casamento civil e os noivos devem escolher um deles para então seguir adiante na formalidade.

Além disso, o casal pode optar por fazer um Pacto Antenupcial.

O Pacto antenupcial (ou convenção antenupcial) constitui um contrato formal e solene celebrado entre os noivos no qual, em momento anterior ao casamento, as partes regulamentam as questões patrimoniais deste, como a escolha do regime de bens que vigorará entre eles durante o matrimônio – caso não optem pelo regime de comunhão parcial de bens – e quaisquer outras. Está previsto no art. Art. 1.653 a 1657 do Código Civil.

O pacto antenupcial é classificado como negócio jurídico celebrado sob condição suspensiva, pois sua eficácia fica condicionada à ocorrência de casamento. Com efeito, o pacto deverá ser feito por escritura pública devidamente registrada para que produza efeitos perante terceiros.

Os regimes de bens são:

• Comunhão Parcial de Bens (art. 1.658 do Código Civil)

Esse regime é aquele em que o os noivos passam a compartilhar o patrimônio adquirido após o casamento. Dessa forma, os bens adquiridos individualmente antes da união permanecem sob propriedade de cada um.

Assim, todos os bens adquiridos durante a união, pertencerá, em igual proporção, a ambos os cônjuges, não importando quem contribuiu com dinheiro ou em nome de quem está o bem, pois se considera a colaboração mutua e a conjunção de esforços.

Também não entram na partilha bens advindos de herança ou doação recebidos antes, durante ou depois do casamento, salvo quando herança e doação for feita em favor de ambos os cônjuges. Porém, os frutos (rendimentos) desses bens devem ser partilhados.

Não entram na partilha os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, porém, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento no sentido de que o saldo do Fundo de garantia (FGTS), composto durante a vigência do casamento é patrimônio comum e assim tem que ser partilhado.

Outro item que gera bastante dúvida é o que se refere a poupança construída em nome de somente um dos cônjuges.

O que surgiu ou foi acrescido na vigência do casamento é totalmente partilhável, pois é um patrimônio construído na sociedade conjugal.

Outro ponto importante e muitas vezes ignorado, é que assim como os bens adquiridos durante o casamento, TODAS as obrigações contraídas na vigência do mesmo também são partilháveis. Ou seja, não somente os créditos são divisíveis, mas também os débitos.

Então, todas as dívidas contraídas na vigência do casamento também são partilhadas, independente do nome de quem esteja, pois a dívida é do casal.

• Separação Total de Bens (art. 1641 do Código Civil)

Por diversos motivos, o casal pode querer que os bens adquiridos por eles sejam tratados de forma individual, mesmo após a celebração do casamento civil. Dessa forma, o regime de comunhão de bens escolhido deve ser o de Separação Total de Bens.

As principais características do regime da separação de bens são relativas à administração dos bens, à liberdade para dispor do patrimônio, à responsabilidade individual pelas dívidas ou obrigações assumidas e a necessidade de se fazer o pacto antenupcial.

O regime da separação total de bens promove uma absoluta separação patrimonial e os bens do casal não se comunicam.

Isso significa que, tanto os bens adquiridos depois do casamento, quanto os bens adquiridos antes do casamento, permanecerão sendo particulares de cada cônjuge (ou companheiro/a).

Assim, como não há uma massa patrimonial conjunta, pode-se dizer que é o regime mais simples dentre os existentes, já que minimiza as discussões acerca da partilha de bens quando do divórcio (ou dissolução da união estável).

• Comunhão Total/Universal de Bens (art. 1.667 do Código Civil)

Ao contrário da Separação Total de Bens, a Comunhão Total de Bens contempla todo o patrimônio dos noivos e o que partilham entre ambos. Independentemente da data da aquisição, todos os bens são comuns ao casal.

Nesse contexto, é necessária a elaboração de escritura de pacto antenupcial, também em um cartório de tabelionato. Esse pacto oficializa que todos os bens já adquiridos pertencem ao casal. Agora, os cônjuges passam a partilhar direitos e responsabilidades. Inclusive futuras heranças recebidas e dívidas a serem quitadas.

• Participação Final nos Aquestos (art. 1.672 do Código Civil)

O quarto tipo de regime de casamento civil chamado de Participação Final nos Aquestos,  é a modalidade que partilha os bens adquiridos após a união formal do casal de forma conjunta.

Nesse regime, cada cônjuge mantém patrimônio próprio, comunicando-se tão somente os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso (mediante pagamento), durante a constância da união.

No caso de dissolução da sociedade conjugal, deverão ser divididos apenas os bens adquiridos durante o casamento, excluindo-se aqueles que já pertenciam exclusivamente a cada um dos consortes.

Concernente aos bens móveis haverá presunção de terem sido adquiridos durante a união, admitindo prova em contrário.

Os cônjuges que optarem pelo regime de participação final nos aquestos poderão fazer constar do pacto antenupcial a possibilidade de livremente disporem dos bens imóveis, desde que particulares, dispensando a outorga do outro, como se exige a regra.

Importante ressaltar, na participação final nos aquestos as dívidas contraídas por um dos cônjuges após o casamento, não se comunicam, salvo se reverterem em favor do outro.

Por esse regime, se um dos cônjuges pagar a dívida do outro com patrimônio próprio, terá direito à restituição do valor atualizado, a ser descontada da meação que couber ao outro na dissolução do casamento.

Conclui-se, então, que, no casamento por esse regime, cada cônjuge mantém patrimônio distinto, administrando-o com maior liberdade e respondendo individualmente pelas dívidas que contrair.

No entanto, por ocasião de divórcio, dividirá o produto do patrimônio adquirido na constância da união, por isso denominado participação final nos aquestos.

Tudo resolvido, agora é só casar!

Qualquer dúvida ou necessidade, estamos disponíveis e teremos o prazer em atendê-lo(a)!